El Consejo alcanza un acuerdo sobre el Proyecto de Directiva relativa al intercambio de información entre Estados miembros sobre mecanismos de planificación fiscal agresiva

En su reunión de 13 de marzo de 2018, el Consejo (ECOFIN) ha alcanzado el acuerdo político previo a la aprobación definitiva del proyecto de Directiva que modificará la Directiva 2011/16/UE (Cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad) para establecer una obligación de intercambio de información entre los Estados miembros (EE. MM.) sobre mecanismos de planificación fiscal potencialmente agresiva transfronterizos (ATP). Puede consultarse el proyecto de Directiva en https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-6804-2018-INIT/es/pdf

Respecto a la propuesta de Directiva que emanó de la Comisión (de la que se dio noticia en el flash titulado “La Comisión publica una propuesta de Directiva relativa al intercambio entre Estados miembros de información sobre mecanismos de planificación fiscal agresiva“), el texto del proyecto de Directiva es fruto de una redacción transaccional instada desde la Presidencia búlgara del Consejo, ya que ciertos EE. MM. manifestaron reservas sobre algunas disposiciones de la propuesta. Aceptada la redacción transaccional, el Consejo aprobará definitivamente la Directiva, sin ulteriores cambios, una vez concluya la revisión jurídico-lingüística del texto.

En cuanto a los elementos esenciales del deber de revelar los ATP, más allá de lo reflejado en el flash anterior se destacan los siguientes aspectos:

– Se opta por no dar un concepto genérico de ATP y se prefiere definir los “mecanismos transfronterizos” sujetos a comunicación por la concurrencia en ellos de alguna “seña distintiva” de las consagrada en el Anexo IV. El concepto de “mecanismos transfronterizos” sí es definido por el proyecto de Directiva.

– Las referidas señas distintivas o hallmarks pueden ser generales o específicas, aunque más relevante en este sentido es que la concurrencia de algunas de estas señas distintivas queda vinculada a la prueba de que «el beneficio principal o uno de los beneficios principales» del mecanismo sea la obtención de una ventaja fiscal.

– Respecto al concepto de “intermediario”, se amplía su ámbito de aplicación pues, más allá de quién se repute formalmente como tal, se considerará intermediario a la persona que «sabe o cabe razonablemente presumir que sabe» que grosso modo ha tenido relación con un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación (presunción iuris tantum).

En este punto, se consagra la posibilidad de dispensar del deber de comunicar a los intermediarios respecto de los cuales tal actuación «vulnere la prerrogativa de secreto profesional en virtud del Derecho nacional», decayendo el deber entonces en otro intermediario no protegido por el secreto profesional o en el contribuyente.

– Para lograr su intercambio automático, la información que recaben los EE. MM. de los intermediarios se volcará periódicamente a un directorio central seguro relativo a cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, que desarrollará la Comisión, y al que podrán acceder los primeros.

Finalmente, se retrasa la puesta en marcha del deber de comunicar, pues se fija en el 31 de diciembre de 2019 la fecha límite en que los EE. MM. deberán adoptar las disposiciones internas de transposición, no aplicándose las mismas sino a partir de 1 de julio de 2020.

Alfonso Sanz Clavijo, marzo de 2018.