El Tribunal Supremo, las escisiones parciales y el planteamiento de cuestión prejudicial.

El Tribunal Supremo, ratificando la posición de la Dirección General de Tributos al respecto, reitera en su sentencia de 23 de abril de 2015 (recurso de casación número 3946/2012) que es necesario, para que una operación de escisión parcial pueda aplicar el régimen especial de fusiones, escisiones, etc. -y se beneficie por tanto de la neutralidad fiscal que el mismo comporta-, que los elementos patrimoniales aportados constituyan, con carácter previo, rama de actividad en sede de la entidad transmitente.

Más allá de cuál es la posición (constante) del Alto Tribunal en esta materia, lo que llama la atención de esta sentencia es que el Tribunal Supremo reconoce expresamente que, con esta interpretación, se está yendo más allá del concepto de “rama de actividad” contenido en el artículo 2. i) de la Directiva 90/434/CEE -en la actualidad, artículo 2. j) de la Directiva-, pues la norma europea, definiendo tal concepto, alude tan solo a la idea de explotación autónoma “desde el punto de vista de la organización“, sin ulteriores requisitos.

Teniendo en cuenta lo anterior, acepta el Alto Tribunal, en lo que aquí interesa, que la Directiva “no cierra el paso a la posibilidad de transmitir una actividad en estado preparatorio que consume su inicio en sede de la adquirente”, consideración que choca con la conclusión de la referida sentencia de 23 de abril de 2015, donde el Tribunal Supremo, haciendo suyo el parecer de la Audiencia Nacional, sostiene que “Es necesario que, previo a la aportación a la sociedad beneficiaria, exista una unidad económica autónoma, con los medios personales, materiales y la organización empresarial necesaria para el desarrollo de la actividad que permita su continuidad en la entidad adquirente”.

Pese a la contradicción existente, el Alto Tribunal no contempla la posibilidad de plantear cuestión prejudicial al TJUE, conducta que hubiera debido observarse tal y como se reclama por los dos Magistrados que formulan voto particular a la sentencia, remitiéndose para ello al ya formulado a la STS de 20 de julio de 2014 (recurso de casación número 3569/2011).

Alfonso Sanz Clavijo, mayo de 2015.